前言

注册商标和未注册商标均是一商品区别其他同类商品的标志。顾名思义，未注册商标是与注册商标相对应的概念,未注册商标是未申请注册或虽经申请但未获核准以及尚未被核准注册的商业标记。未注册商标是商标的一部分，它与注册商标同样具有区别商品或服务来源的作用。

我国是实行注册商标制的国家，对于未进行注册的商标，我国《商标法》规定除必须注册商标的商品外，未注册商标可以使用，我国商标法规定了注册商标的专用权，同时也规定了未注册商标的保护，如《商标法第十三条》，可见，我国商标法不但保护注册商标，也保护未注册商标，特别是未注册的驰名商标。而在有关驰名商标认定和保护的法律法规中，并没有以商标是否注册作为驰名商标认定的限制条件，关键是看相关公众对该商标的认知程度。

一、未注册商标法律保护的基础

1、 根本原因在于未注册商标尤其是未注册的驰名商标凝聚了经营者智力创造和经营成果，未注册驰名商标所有人从设计使用到广告推广，付出了艰辛的劳动，倾注了大量的心血和投资，建立了良好的商业信誉，为消费者提供了商品品质保证，这些正是知识产权法及其他相关法律所保护的客体。法律保护它们的目的在于保障经营者经营和创造的积极性，维护市场秩序，并保护消费者的利益。

2、 保护未注册商标是市场经济的客观需要

商标注册核准及维持需要经过一定的时间，并要耗费一定的财力，而市场是变幻莫测的，为了适应市场的需求，不断开发新产品，很多企业特别是很多中小企业对生产不稳定、尚未定型的商品、季节性产品以及区域性产品使用具有灵活、便利、成本低的未注册商标，或者先试用未注册商标，待在市场上试销后再确定有无必要注册等。若绝对的排斥未注册商标，拒绝给予必要的保护，无异于否定其在经济生活中的特殊存在价值。

3、 保护未注册商标是公平与诚实信用原则在商标法制和商标活动中的体现

我国《民法通则》规定了公平、诚信原则是一切民商事活动必须遵循的基本原则。未注册的驰名商标凝聚了经营者智力创造和经营成果，允许他人通过注册而轻易获取独占和排他的权利，剥夺原使用人继续使用的资格，或者允许他人通过仿冒“搭便车”，获取不正当的利益，都有违公平、诚信的准则。更有甚者，有些申请注册商标的人根本就不以实际使用为目的，而是试图通过合法的注册途径，来无偿的侵夺未注册驰名商标所有人的权益，进而逼迫原使用人高价赎购，以此来达到牟利的目的。如1998年发生的深圳一家公司抢注了全国各地共200多个商标待价而沽，有的竟标以一百万不等的价格要求原使用人赎回。类似的“抢注”事件屡有发生。要体现公平诚信原则，就必须要对未注册商标特别是未注册驰名商标提供必要的法律保护。

二、未注册商标的保护的法律法规

现行的法律制度并无完整的未注册商标的保护机制，相关的法律条文散见于各项法律当中。

1、《商标法》

2001年修订的《商标法》第13条第1款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。可见，我国商标法对未注册的驰名商标和有一定影响的商标的保护提供了法律依据。另外，第41条规定，已经注册的商标，是以欺骗手段或者不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，这也是对恶意抢注的禁止。

2、《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》第2条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。抢注未注册商标，直接仿冒未注册商标等行为，应该是违背了此法律规定的精神。如果未注册商标构成了知名商品的名称、包装或装潢或者它们的重要组成部分，则可援用该法第5 条的规定，来保护未注册商标。

3、《民法通则》

《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人

不得侵犯。未注册商标所有人通过对未注册商标的长期使用，建立了一定的商誉，其对未注册商标理所当然的具有合法的权益，这种权益应当为民法所保护。他人违反公平与诚信原则侵害其利益的，未注册商标所有人有权请求法院予以保护。《民法通则》关于姓名权、肖像权、企业名称权、名誉权的规定，也可为未注册商标提供一些补充性保护。

4、《著作权法》、《专利法》

当未注册商标构成作品或该产品获得外观设计专利时，也可得到《著作权法》、《专利法》一定的保护。

三、侵犯未注册商标的行为

现实中侵犯未注册商标的行为主要有以下几种：

1、 抢注未注册商标行为

抢注商标行为就是指出于不正当的目的，违背诚实信用原则，将与他人在先使用并已经有相当声誉的未注册商标相同或近似的商标抢先向商标局提出申请注册的行为。

抢注商标行为具有主观上的恶意性，即注册人明知这是他人的商标，也明知他人未将其注册，而抢先注册商标。这种主观恶意性可从以下几方面来判断：①从被抢注的商标来判断。如果被抢注的是公众熟知商标，无论抢注者采取的抄袭、复制还是模仿的方式，我们都无需借助其他证据即可确定抢注者主观方面具有恶意，是明知故犯。②从抢注者的动机或目的来判断。如果抢注者注册商标的目的不在于自己使用，而是为了转让，尤其是敲诈被抢注者，就可以判断其行为是“恶意抢注”。上述深圳抢注者的行为明显地表现为此类“恶意抢注”，其在申请注册之前已对商标原使用人的商标状况进行了细致研究，注册之后，又对商标标价要求原使用人高价赎回。③可以从主体方面来判断。如果抢注者与被抢注者的行业相同或相关，我们基本上也可以推断抢注者主观方面的“恶意”。另外，如果两者位于同一地区或相距不远，前者知道或者不可能不知道被抢注商标的情况，一般也可以证明“恶意抢注”行为的成立。

2、 仿冒未注册商标的行为

仿冒未注册商标行为是指未经未注册商标所有人许可也没有其他合法依据，擅自使用与未注册商标相同或近似的商标的行为。这种行为人的主要目的是通过仿冒他人品牌销售商品、服务，得用他人的商誉牟取不正当的利益和竞争优势。这种行为不但会损害未注册商标所有人的正当利益，而且还会使消费者对二者的商品或服务产生混淆，使消费者误认误购，从市场竞争的角度看，这也是一种不正当竞争的行为。

3、 抢先进行其他注册的行为

即与未注册商标所有人经营相同或类似业务的人把未注册商标注册为商号、域名或外观设计等其他商业标记或智力成果权的行为。这种抢注者的目的在于用其依法获得的其他权利来对抗未注册商标所有人的侵权指控，造成商标权利与他知识产权的冲突，目前，不同的法院对这种权利冲突适用不同的法律得出不同的甚至是完全相反的结论，未注册商标所有人的合法权益不一定能得到法院的支持。

四、未注册商标所有人的权利

    首先，未注册商标所有人对其商标享有正当的财产利益，并受到法律的保护。其中具体的权能包括：使用权，即未注册商标所有人有权按照自己的意愿使用其商标；处分权，即所有人有权处分其商标并获得收益，例如转让、许可他人使用、设质、投资等。另外，未注册商标所有人还有权依据《商标法》的规定申请注册，以便获得法定的其他权利。

    未注册商标所有人享有的权利要受到一系列的限制。首先是它的排他效力的相对性，即他无权排除他人对有关商标所作的善意使用，即便他人是在相同或者类似的条件下使用了有关的标记。相对于他来说，他人也同样因其独立的使用而获得了独立的未注册商标权益。这种两个甚至多个主体对相同、类似客体享有独立的权利的现象在知识产权领域中是常见的，例如不同的主体对其独立完成的相同的作品或者技术成果可以分别、同时享有著作权或者商业秘密权利。当然，和作品、技术秘密等不同的是，不同主体对相同或者类似商标的使用可能导致市场上的混淆，从而损害到消费者和其他购买者的利益。为此，在出现这种可能时，任何一个相关的经营者都有权要求对方在使用有关标记时附加其他必要的区别设计，以免混同。

其次，未注册商标权利在地域上也有较强的相对性，即它在多大的地域范围内享有声誉，它就在多大的范围内受到保护，而不能象注册商标那样当然地在全国境内受到保护。当然，未注册商标的有效范围会随着商品的流通和知名度的延伸而不断变化。

最后，商品服务种类上的相对性。同注册商标一样，未注册商标受保护的效力范围不仅包括其实际使用的商品、服务种类，而且包括相似商品、服务。对于知名度特别高的未注册商标，其保护范围甚至可以延伸到不相同、不类似的商品、服务上。

五、未注册商标保护的期限

与注册商标不同，未注册商标的存续并没有法定保护期的保障和限制（《商标法》第23条）。它的存在依赖于实际使用过程，但是，保护不应该随着使用的停止而终止。因为，知名度的建立、维持和增加虽然有赖于使用，但是它却有一定的独立性，即在停止使用后可能存在很久的时间。而如前所述，知名度是未注册商标得到保护的最主要的理由。所以，从理论上来讲，知名度存在，未注册商标就应该受到保护。但是，为了不至于妨碍其他经营者的正常使用，对未注册商标的保护又应该及时地终止。至于这个时间界限如何确定，尚值得进一步的探讨。笔者认为，不宜设定一个固定时限，而应该看具体案件中的情况，目的在于为知名度高的未注册商标提供较长一些的保护期限。

六、认定未注册商标为驰名商标若干问题

由于驰名商标代表了商品或服务的良好质量，代表了商品或服务提供者良好的商业信誉，能够使消费者获得更好的商品或服务，能够使驰名商标的持有人利用这种正当的竞争优势而获得相应的利益，因此更容易为不法经营者所利用。不正当的经营者为了获取非法利润，往往会将他人的驰名商标在相同、类似甚至不同类别的商品、服务上加以使用，从而使公众对商品或服务的来源予以混淆，损害驰名商标持有人的利益和消费者的利益。基于上述原因，为驰名商标提供优于一般商标保护的呼声随着经济的发展而日益提高，各国法律以及国家条约都陆续对驰名商标的保护进行了规定。我国法律经过几次修改也最终确立了对驰名商标的认定和特殊保护制度。

1、提起认定驰名商标的法定条件

企业商标权受到以下损害时，可以申请认定驰名商标：

　　  (一)他人将与申请人申请认定商标相同或者近似的标识在非类似商品或者服务上注册或者使用，可能损害申请人权益的；

　　  (二)他人将与申请人申请商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分登记或者使用，可能引起公众误认的；

　　  (三)申请人申请认定的商标在境外被他人恶意注册，可能对申请人在境外的业务发展造成损害的；

　　  (四)申请人申请认定商标的权益受到其他损害而难以解决的。

2、提起认定驰名商标的材料

企业根据《驰名商标认定申请表》的要求应提供的证明材料主要包括：

　　(一)、驰名商标认定申请人的营业执照副本复印件；

　　(二)、驰名商标认定申请人委托商标代理机构代理的，应提供申请人签章的委托书，或者申请人与商标代理机构签订的委托协议(合同)；

　　(三)、使用该商标的主要商品或服务近三年来主要经济指标(应提供加盖申请人财务专用章以及当地财政与税务部门专用章的各年度财务报表或其他报表复印件，行业证明材料应由国家级行业协会或者国家级行业行政主管部门出具)；

　　(四)、使用该商标的主要商品或服务在国内外的销售或经营情况及区域(应提供相关的主要的销售发票或销售合同复印件)；

　　(五)、该商标在国内外的注册情况(应将该商标在所有商品或服务类别以及在所有国家或地区的注册情况列明，并提供相应的商标注册证复印件)；

　  (六)、该商标近年来的广告发布情况(应提供相关的主要的广告合同与广告图片复印件)；

　　 (七)、该商标最早使用及连续使用时间(应提供使用该商标的商品或服务的最早销售发票或合同或该商标最早的广告或商标注册证复印件)；

(八)、有关该商标驰名的其他证明文件(如省著名商标复印件等)。

3、对未注册的驰名商标构成侵权的要件

我国是实行注册商标制的国家，对于未进行注册的商标，我国《商标法》规定除必须注册商标的商品外，未注册商标可以使用，同时，也禁止他人以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（商标法第三十一条）。但除此之外，未注册商标不享有法律赋予注册商标人对于注册商标所享有的其他权利，例如，未注册商标人不能禁止他人非恶意的在相同或类似的商品或服务上使用与其相同或近似的商标。而对于未注册的驰名商标，我国《商标法》则明确规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”由此可以看出，对未在我国注册的驰名商标构成侵权的构成要件为：

首先，行为人实施了在相同或者类似商品或服务上使用的商标是复制、摹仿或者翻译未注册驰名商标或其主要部分的行为。

这里的问题是，如果行为人使用的商标仅是单纯地与未注册商标近似而非对其复制、摹仿或者翻译，能否构成商标侵权？《商标法》与《司法解释》对此问题似乎并没有明确回答，但是我们分析《商标法》的上下条文应该能够得出结论。《商标法》第五十二条（一）项规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”行为构成商标侵权。这里的近似应当既包括行为人有意对注册商标进行复制、也摹仿或者翻译而形成的近似；也应当包括行为人无意使用而形成的近似。上述两种行为均构成对他人商标权的侵犯，而不论行为人主观上是否具有过错。

其次，行为人的商标与驰名商标完全相同，或行为人出于恶意构成与驰名商标向近似。

行为人明知是侵权“搭便车”的行为，而故意实施了在相同或者类似商品或服务上使用的商标是复制、摹仿或者翻译未注册驰名商标或其主要部分的行为，这种行为是出于明显的故意；或行为人使用的商标与驰名商标完全相同，而对于善意使用与驰名商标相近似者，不应当一律禁止。

最后，该行为造成相关公众的混淆，即使相关公众对商品或服务的来源产生误认，将行为人提供的产品或服务误认为来源于未注册商标人。

依照最高法院《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于这种行为，行为人应当承担停止侵害的民事法律责任。但是行为人不应承担包括赔偿等在内的其他民事责任。最高人民法院民三庭庭长蒋志培指出：“这样规定符合TRIPS协议对驰名商标提供法律保护的基本要求和国际上的通行做法，同时也符合我国实际国情。

七、结语

随着商品经济的繁荣，可以肯定，未注册商标的使用会越来越普遍。在法律上明确其性质，并完善有关的保护机制也变得日益重要。在某种意义上可以说，未注册商标的广泛使用是经济繁荣的象征。所以，我们不应该再否认使用未注册商标的正当性。那种仅仅从强化商标行政管理的角度来看待未注册商标问题的思路也是非常错误的。未注册商标的使用决不意味着“混乱无序”，它和注册商标的区别只在于秩序的建立是基于行政管理还是基于当事人的积极参与和司法实践的过程。实质是如何建立秩序以及怎样界定在秩序的建立过程中当事人、行政机构、审判者之间的互动关系问题。保护未注册商标的本质在于保护商誉，维护公平竞争秩序，补充现行商标法注册在先原则的缺陷，追求实质公平和正义。它更深刻的价值还在于，在一定程度上减弱行政机关通过商标注册、商标管理对经济生活的干预，同时使经营者更富于自信和自律，在整个经营活动中都遵循诚实信用的基本原则，而不能企望通过在商标局获得注册证来实现一劳永逸，甚至投机取巧的目的。而未注册商标所有人也应意识到注册商标不能和注册商标得到一样的保护，虽然未注册商标是自己一项合法的权益，要充分运用法律，合法保护自己的利益，但对打算长期使用的商标，还是应当及时申请商标注册。